反法24年首修，详解“互联网专条”及对竞争生态影响|网络法律评互联网专条

田小军

柳雁军

朱—萸

自1994年互联网进入中国，互联网对中国的深刻改变，以及中国对互联网的创新改变就已经开始。在《互联网时代》中,我们看到“谷歌的每一次技术创新都伴随着相应的诉讼”。同样，过去的20多年，中国互联网行业产品、技术与生态竞争浪潮涌动，但诞生于1993年的《反不正当竞争法》在规范新型互联网不正当竞争时，往往只能借助一线的司法实践。

迄今为止，中国互联网浪潮已从网络门户/搜索引擎时代、社交/电商时代，发展到“互联网+”与“科技+文化”时代，创新的产业与稳定的法律形成强烈反差，释法与适法的困难愈加显现。基于此，11月4日，第12届全国人大常委会第30次会议通过了修订后的《反不正当竞争法》着重针对互联网领域的不正当竞争行为设定“互联网专条”，用以确定与厘清互联网生态竞争的规则与边界。

“互联网专条”历经多轮修改，全国人大法工委、国务院法制办与国家工商总局等各部门充分调研，多次征求专家、行业与司法机关的意见，最终采取的“概括+列举+兜底”的立法模式无疑是一大创新，是立法者智慧的结晶。在互联网产业快速发展，与各传统行业尽情相拥，深度融合的时代，结合我国互联网产业发展过程中的新特点、新问题，制定互联网专条，对于指导行政执法和司法实践、构建健康行业市场秩序，意义重大。

孔祥俊教授认为互联网专条“是作为互联网时代的标志，而志在必定的”，就专条的具体内容而言，主要包括三层含义：

1、“概括性条款”明确指出网络经营者在互联网领域实施的不正当竞争行为并非只受互联网专条的约束，传统的不正当竞争行为规范依然可以适用于互联网领域。

2、“列举式条款”对于以往互联网领域特有的典型不正当竞争行为类型进行了总结归纳，从立法上对于现有类型予以确认，列举式规定本身、其确立的基本原则及背后所反映的价值取向对于互联网领域不正当竞争行为的认定具有重大的指导意义。

3、“兜底性条款”无疑是立法前瞻性的表现。互联网领域日新月异，千变万化，新类型不断涌现，具体明确的列举式条款很难跟上现实情况变化的步伐，而兜底条款的存在可以赋予司法机关一定的自由裁量权，通过司法途径对于互联网领域的新类型不正当竞争行为予以确认，以更好地适应实践发展的需要。

作为深处互联网一线的法律从业者，我们对此次反法修订也有一些思考，借此机会，与各位分享讨论。

一

制定“互联网专条”的必要性与域外借鉴

笔者确信“逐利是市场经济的天性”，只有多主体的逐利才能催生有活力市场，而有市场即有竞争，则必然会有市场竞争的失序与失衡之处，是故，我国传统儒家的“义利之辩”依然具有经世致用价值。在现代市场中，尽管有体系化的工业产权法（比如著作权法、专利法等）对市场竞争行为进行规制，它们往往不能完全涵盖范围广泛的不公平行为，如误导广告及侵犯商业秘密传统不正当竞争，更如广告屏蔽、软件干扰等新型互联网不正当竞争。

而反不正当竞争法以高度的灵活性适应着瞬息万变的市场竞争需求，以列举式的禁止性规范保护着市场竞争主体的法益。然而，反不正当竞争法出台的这二十余年，是我国社会经济，尤其是互联网经济高速发展的二十年，也是新型互联网不正当竞争行为不断涌现的二十年。

从最早的商业诋毁、虚假宣传的传统不正当竞争在互联网领域的延伸，到软件干扰、搭便车、广告屏蔽、聚合导流等新型互联网不正当竞争行为的涌现，再到上下游入口之争（诸如手机硬件厂商与互联网分发平台之争）的持续演化……,面对种种根植于互联网环境的新型竞争行为，93年反法尽管有第二条的“一般性条款”，一直力图通过司法实践与相关解读保护经营者的合法权益，却仍在瞬息万变的互联网时代逐渐显得力不从心。因此，在此次修订中增加专门规范互联网竞争的“互联网专条”便显得十分必要。

其实，“互联网专条”或其它专门规制新型互联网不正当竞争规则的设立，在域外已经有了诸多成功的实践。德国早在1997年便颁布了《信息和通讯服务规范法》，对互联网链接、域名抢注、网页抄袭等新型互联网不正当竞争行为以及法律责任提供了规制。经过十年的发展，德国又于2007年颁布了《电信媒体法》，进一步细化了对互联网法律问题的规定。

美国作为判例法国家，在《谢尔曼法》《克莱顿法》对不正当竞争损害责任问题的规定基础之上，以法院判例、联邦贸易委员会颁布的《美国知识产权与国家信息基础设施白皮书》等方式专门针对近年来涌现的互联网新型不正当竞争行为进行调整。

我国在设立互联网专条时，既是对域外法律规制成功经验的借鉴，又是基于我国实际情况的考量。可以说，本次修订中的互联网专条，是市场必要性和立法科学性的有机统一。

二

“概括+列举+兜底”模式体现立法科学性

之前，国内由于缺乏对互联网新型不正当竞争行为的专门法律规定，法院在司法实践中往往选择将原本属于宣誓性的反法第二条第一款扩张适用。但由于具体案件中千变万化的情形，法院又无法确定一套系统、统一的审判体系。根据一项实证调查，自2010年至2015年4月，仅北京的一审法院在处理涉及到网络的不正当竞争案件中，以一般条款作为判决依据的司法案件竟然占到所有不正当竞争案件的37%。北京大学孙远钊教授认为，这一数据显示对反法第二条的一般性原则的扩张解释显然已经形成了泛化的现象，不符合一般性条款应受“谦抑性原则”的限制与要求。

互联网专条的设定，很好地分流了一般性条款解决新型互联网不正当竞争行为的压力。通过在反法内设立专条规制的方式，数量庞大的新型不正当竞争行为得以依据具体条款和自由裁量的结合进行规制，既有利于更好地保障合规市场主体的权益，又符合了立法谦抑性原则的题中之义。“互联网专条”概括+列举+兜底性条款的设置符合立法“科学性”“谦抑性”的要求。

并且，从反法的法律特性上来看，其禁止性和列举式的规制特点，决定了其不可能穷尽所有未来可能出现的不正当竞争行为。而司法行政等有关部门，在一线执法过程中势必面对时时涌现的、在现行反法内几无规定的新问题。因此，在本次反法修改中应实际需要设立兜底条款。兜底条款的灵活性，能最大限度地确保执法过程中受到不正当竞争侵害的经营者有合理合法的途径维护自身的权益。且在同为成文法国家的德国，通过兜底条款来保护面临新型不正当竞争的做法早有成功的实践。德国2010年修订的《反不正当竞争法》第三条以列举和兜底性条款并重的形式对反不正当竞争行为进行了明确，并在附录中增加了“黑名单”条款，以指导法官在具体司法实践中的自由裁量尺度。

三

升格成熟司法规则与成功行业治理经验

前文已述，由于互联网新型竞争案件数量庞杂又缺少专门的规制条款，实践中多数案件选择以现行反法第二条一般性规定给予规范。第二条原则性的规定要求法院对具体的商业惯例是否违反公共利益、是否损害消费者利益进行审查。

可喜的是，目前的司法实践在审查商业规范方面已涌现了有代表性的案例和裁判原则。比如最高院在百度诉360 插标及劫持流量案中确立的“非公益必要不干扰”原则和“最小特权”原则，前者即网络服务提供者干扰他人互联网服务必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性；后者即安全软件基于其特殊性应在网络运行时保持最小特权。还有，百度诉360违反Robots协议案、优酷网诉猎豹浏览器案确立的公平合理（非歧视对待）原则等。

同时，我国相关行政管理部门与行业协会在规范治理与行业自律的过程中，形成了较为成熟与初具规模的行业规章与自律公约体系，如工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定（20号令）》、互联网协会《互联网终端安全服务自律公约》等，在3Q大战、3百、3狗等大战起到了特殊的作用，亦作为此次立法参考，以吸收行业治理的成功经验。

我国作为成文法国家，实践中还是呼唤反法能以法律文本的形式将具体案例中的经验总结和升华。本次互联网专条的出台，就是吸收了过去二十余年间互联网司法执法与行业自律实践中的成果并加以法律提炼的过程。

四

有效协调反法在互联网治理体系的地位

互联网的生命之源就在于其开放平等的属性，互联网的各个有机组成部分共同构成了万维网这一庞大的整体。本次修法中，“互联网专条”的科学设立与反法修订稿一些具体制度的安排，也体现出了这种协调共生性。

这种协调性，首先体现在“互联网专条”与反法内部其他条款的有机统一。近年来涌现的互联网不正当竞争行为中，有一部分可以视为传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸。譬如某些软件提供商针对本公司提供的软件进行的捆绑搭售行为，就和93年反法中第十二条不正当附条件销售行为十分类似。但新型互联网不正当竞争行为，是不同于反法其他条款规定的新型不正当竞争行为。

基于反法的列举式的规定方式，近年涌现的新型互联网不正当竞争行为在1993年的现行反法中并无规制，也无法归入现行反法列举的不正当竞争行为内，这种新型不正当竞争行为不属于现行反法列举规则中的任一条款。本次互联网专条的设置，很好地填补了现行反法在面对日渐增多的新型互联网不正当竞争行为中的规制不足。

此外，互联网专条的设立，也很好地解决了对现行反法第二条一般性原则条款进行不断扩张解释的趋势。现行反法第二条作为一般条款，本意是赋予执法者一定的自由裁量权，以应对立法不能穷尽的固有缺陷。然而面对互联网行业高速发展的现状和互联网新型不正当行为层出不穷的现实需要，现行的一般条款明显力不从心，执法机关在实际执法时不断对其进行扩大解释的趋势也让人警惕。互联网专条的设立，极大地减轻了一般条款的解释压力，更好地对司法执法权力的边界进行了明晰，也使得整部反法更为协调统一。

其次，这种协调性还体现在反法与其他法律的协调中。反不正当竞争法在互联网领域的适用，必须明确本法的边界：反法应当通过规范网络经营者的行为以及市场秩序达到保护消费者利益的目的，并避免与现有法律规定的重复与冲突。

由于反法的法律特性，其外延的法律影响可以延伸至《消费者权益保护法》《反垄断法》等法律领域。其中，《消费者权益保护法》《合同法》《民法》等法律强调保护互联网环境下的用户利益；而《反垄断法》则强调保护公平的市场竞争秩序。

与其他法律协调的一方面，是避免重复规定。譬如消费者诉权在《消费者权益保护法》中已有详尽的规定和充分的保护，那么在反法中再增添赋予消费者单独诉权的条款则显得叠床架屋，且反法本质上是通过保护经营者利益以及维护有序的市场竞争环境来保护消费者利益，并无必要赋予消费者以直接的主动诉讼权。

反法协调性的另一方面，则是对其他法律的谨慎借鉴。譬如在《反垄断法》内规定的认定相对优势地位的条件，在《反不当竞争法》的条件下反而可能对正常经营活动造成干扰，因此无需在修订后的反法内增添相关条款。

五

引入规制影响分析以决定相关条文取舍

互联网行业是依托科学技术而生的新兴行业，规制其的法律在制定中也遵循了科学合理的立法原则。科学的立法要求立法机关在立法前进行评估和论证，而科学性、合理性、可行性的论证又以在成本收益分析、观点取舍、发展预测等方面进行理性、客观的定性、定量评估为基础。此次反法修订中，立法机关针对“互联网专条”的设立必要性以及具体条文规定作了充分的专家论证，并多次通过研讨会、调研等形式征求产业各界意见，进行了详尽的规制影响分析（Regulatory Impact Analysis，RIA）。

其他发达国家也有采取立法评估模式的成功经验。德国上世纪70年代便引入了立法效果评估制度，由法规评估委员会和执行成本评估委员会具体负责。作为提高立法质量的重要手段。美国则从上世纪60年代开始对行政立法的效益进行评估，最大特点就是积极采用经济学和经济分析法学的方法对行政立法进行评价，并尽可能地将各种指标数据化。

日本于20世纪90年代开始“事业评估”、“行政评估”、“政策评估”，其都涉及政府行政的立法质量评估，基本都围绕法律政策的必要性、有效性、效益性以及实施状况设计评估指标，接下来从总体上对该制度的评估主体、程序、方法、指标等作系统考察。

正是基于此，我们看到，在反法修订中的多处条款取舍均体现了科学立法、包容立法的理念，不仅仅体现在“互联网专条”中，也体现在其他条文设计中。

如，反法“互联网专条”修改时也有建议认为“消费者同意”应当作为认定竞争行为正当性的标准。然而，这样的规定很容易让打着“消费者同意”旗号行不正当竞争之实的经营者逃脱法律的制裁。比如，消费者会希望能屏蔽全部或至少部分的广告，但这显然损害了网络运营商的盈利能力。此时如有第三方的软件可以达到屏蔽广告的效果，那么由消费者自愿购买、下载、装设的这一软件实质上仍然构成对网络运营商的不正当竞争。

短期来看，通过不正当的屏蔽插件，消费者获得了无广告的浏览体验，看似获得了利益；但从长远来看，屏蔽广告使得以广告盈利模式提供免费或部分付费的高质量内容服务的网络公司盈利能力大幅下降，优秀内容产出大幅减少，公司甚至面临破产风险，消费者只能面对低质重复的内容市场，其长远利益一定是受到损害的。

又如，反法审定稿删除了之前修订版本中“相对优势地位”的规定。我们认为，在反法中规定该条款既对维护竞争秩序作用有限，又可能导致对经营活动对过度干扰，并且与现行的其他法律保护范围重叠，因而将其删去更能鼓励行业发展与创新。

■ 结语：

我们无法预测，也无法解释互联网在中国的崛起，但，我们身处浪潮，见证了愈演愈烈的互联网竞争生态。93年反法与94年中国互联网相隔1年，再次邂逅已相隔20年多年，虽然迟到，却不留遗憾。